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「法学论文研究方法」法学论文选题的六种具体打开方法!你GET到了吗?

来源:庭前独角兽麦读作者:杨立新转自:庭前独角兽特别提示:凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体,版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点,

来源:庭前独角兽 麦读

作者:杨立新

转自:庭前独角兽

特别提示:凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体,版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点,仅供读者学习参考,不代表本号观点。

法学论文选题的六种具体打开方法!你GET到了吗?

我从1981年开始从事法学学术论文写作。这一年,我在《法学研究》第6期上发表第一篇法学学术论文,而后一发而不可收,至今已经发表将近500篇法学学术论文,是国内从事民法学理论和实践研究成果最多的学者之一。总结起来,我的法学学术论文写作的主要经验之一,就是注重选题。这也是很多民法学者对我的研究方法最为看重的一个方面。我把将近40年的民法学术研究和论文写作的经验进行系统整理,供各位愿意从事民法学术研究的理论工作者和实务工作者借鉴,其他法学学术研究者也可以作为选题的参考。

法学学术论文写作中选题的

重要性及选题的原则

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法学学术论文写作中选题的重要性

高校学习法律毕业后从事有关民法的工作,主要有三种路径:一是在研究机构从事民法学研究,作研究员;二是在高校进行民法研究和教学,作教授;三是从事司法实务工作,作法官、检察官、律师、法律顾问。在这些工作的选择中,我个人更喜欢在高校当教授,从事民法学术研究和教学这两项工作。

总结我的经验,在民法学术研究中,最重要的问题就是选题。当发现一个好的选题时,就看到了它的学术价值。把这个具有学术价值的题目作为研究选题,对这个问题的研究差不多就有了一半的成功。而选题的关键在于发现,同样一个选题,为什么有人就能够看到,有人就看不到呢?关键就是不会发现题目的价值。其实,选题无关乎学者的身份,即使一个博士研究生,当选出了一个好的选题出来,写出论文,编辑看到了就会眼前一亮,就会爱不释手,不忍放弃,定会将你的文章选出来发表。现在许多人经常抱怨自己的文章投稿后石沉大海,其实可能主要的问题还是选题不好,还是因为不是一篇好文章。当然也不排除学术权威的文章更受重视,或者也有编辑的不正之风,但是,如果是一个好的选题,相信编辑不会置之不理。

什么样的学术论文算是好文章呢?我认为,对于编辑来说,好文章首先不在于论证得好,而在于选题好。编辑在判断文章时,第一看标题,第二看摘要,第三看导语,如果这三个部分都写得好,特别是标题写得好,这篇文章就会放不下,即使论证得还不够,编辑也会让作者进行修改,最终得到刊用。

选题在民法学术研究中是极其重要的。没有好选题,就没法往下走,就写不出好的学术论文。我在指导一个博士研究生毕业论文选题时,当时正在讨论连体人拉丹和拉蕾的分离手术,我决定让我的学生写“连体人的法律人格”这个题目。这个选题的意义在于,由于连体人的身体连在一起,在法律上到底是一个人还是两个人,享有一个权利还是两个权利,在民法理论研究中还没有人解决这个问题,因而有学术价值。可以判断,一个从来没有人写过的民法学术研究题目,就一定是一个好选题,很可能就是一个填补国际学术领域研究空白的问题。我与这位同学约定好,就这个选题进行秘密研究,不让别人知道。因为这个题目一旦被他人知道,任何人都可以写出文章来,一旦被别人抢先写出来后,我们的研究就成了“二手货”,就是在别人的研究基础上进行的研究,就没有先进的学术意义了。这个题目我们共同研究了一年,写成论文《连体人的法律人格及其权利冲突协调》后,发表在《法学研究》2005年第5期,后来又译成了英文发表。在英文版发表时,杂志编辑跟我要版面费,我说,你们看看这个题目之后,再决定是不是要版面费,他们仔细研究这个选题后,告诉我,因为这个选题的独特价值而决定不收版面费,并且不让我投给其他英文刊物发表。这个例子突出说明了选题的重要性。

在这篇论文的写作中还有一个故事,也涉及选题的问题。在写作过程中,我跟台湾大学法学院的一位教授讨论这个选题,他不认同这个选题,因为民法研究应该关注普遍性问题,而不应关注这种罕见的特例,研究价值不高。但是,我觉得这个问题还是有学术价值的,因为反过来想,即使这个世界上只有一个连体人,如果民法不进行关注,对连体人的人格问题没有正确的看法,连体人的民法地位就没有办法进行界定,不知道他(或者他们)究竟是享有一个权利还是两个权利,在公法上,也不知道对其究竟是发一张还是发两张选票。而且在这个世界上,并不是只有一个连体人,因而必须予以民法的关注,研究并解决这个问题。这个选题尽管不是普遍性的问题,我们还是坚持进行研究,最终取得成功,这篇文章成为世界上第一此研究这个问题的民法学术论文。这也说明,能够发现具有普遍性价值的选题固然好,但选题虽然并不具有普遍性意义,如果能够有特殊价值,也是好的选题。

总之,在进行民法学术研究时,一定要把握好选题这一关键环节。选题是最重要的问题,比论述、比写作都重要。只有做一个好的选题,才有学术研究成功的可能性,才会有一篇好的学术论文的问世。

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法学学术论文写作选题的原则

写作法学学术论文,在选题时应当注意以下几个问题,换言之,就是进行法学学术论文写作的选题,应当遵循以下几个原则:

01

问题意识

问题意识,指的是要在研究中注意发现问题,有针对性地研究问题,提出解决问题的方法,这样,才能对社会发展有益,否则只是无病呻吟,无法让自己的论文具有学术价值和社会价值。只有秉持问题意识,去思考,去选题,才能选到好题目。

问题意识中的“问题”,包括理论上的问题和实务上的问题。

民法理论上的“问题”,是在民法理论研究中的宏观问题、中观问题和微观问题。问题不论大小,只要是问题就行。例如,在1980年代我国的民法理论中,还没有债的保全制度,理论上也很少有讨论。这就是理论研究上的问题,是我国民法理论的残缺问题。受到已故郑立教授的启发,我认真研究了大陆法系的债的保全理论及规则,连续写了《论债权人撤销权》《论债权人代位权》和《论债的保全》三篇文章,奠定了我国债的保全的理论基础。这算是比较大的研究选题,解决的是比较宏观的理论问题。

在实务中发现问题也非常重要。这不仅是理论联系实际,更重要的是,在司法实务中发现问题具有更为重要的价值。

举例来说,我参加过讨论最高人民法院“触电人身损害赔偿的司法解释”的起草工作。该解释虽然是有关触电人身损害赔偿的司法解释,但它在最高人民法院“人身损害赔偿司法解释”出台之前,发挥了重要作用,把人身损害赔偿的基本规则都写进去了。后来,“触电损害赔偿责任司法解释”由于与《侵权责任法》以及“人身损害赔偿司法解释”的部分内容相冲突,被最高人民法院废止了。事实上,“触电人身损害赔偿司法解释”有的内容确实与《侵权责任法》和“人身损害赔偿司法解释”的内容有冲突,但是,也有不冲突并且特别有实用价值的部分。由于最高人民法院把这个司法解释全部废止了,就将其中特别重要的、目前仍然有实用价值的规定也一起废止了。比如关于高压电的标准,司法解释规定为一万伏;关于对于触电损害赔偿责任人,规定以电力设施产权人为确定标准;该解释还规定了对电力部门的特殊免责事由。这些都是触电损害赔偿责任必须适用的规则。这些规定被废止之后,司法实践中就没有规则指导法律适用了。而《侵权责任法》第73条只是把高压电触电损害赔偿责任规定在“高压”之中一点而过,并没有规定具体规则。例如,盗窃供电设施,造成自己损害,司法解释规定“受害人盗窃电能,盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故”,免除电力部门的赔偿责任。但是,《侵权责任法》第73条规定,只有受害人故意或者不可抗力才为免责事由,因而即使盗电致害自己,法院也会适用无过错责任原则,判决电力部门承担责任,只是减轻责任而已。这样适用法律是不公平的。这是一个实践中的问题,即在废止触电损害赔偿司法解释时,一并把其中仍然应当适用的、在实践中效果良好的、仍然有实用价值的部分,也不加区分地一起废止了。发现这个实务性问题之后,我写作了《触电司法解释废止后若干法律适用对策》的文章,提出了解决问题的方法,受到法院法官以及电力部门的欢迎。

这个题目就是在实践中发现的问题,选题具有实务中的问题意识。

02

创新意识

所谓创新,就是与众不同,就是与其他人的学说不一样,并且这个不一样并非刻意所为,而是确实有高于他人学说的见解。有些学者自认为想出了一个好题目,在着手写作后,才发现早就已经有人写过了,因而很生气。这是研究中经常会遇到的情况,原因就在于学术情报不充分,掌握资料不全。

有一次,我参加一位博士研究生的论文开题,写的是医患的权利冲突与协调。我曾经写过一篇两万多字的有关权利冲突与协调的文章,而且刘作翔教授对此更有深入研究,但这位同学完全没有看过这些文章。这说明作者掌握的资料不充分,但并不是说这个选题不对。与一般的权利冲突与协调相比较,这位同学研究的医患关系中的权利冲突与协调,是更深入一步的研究,更具体,有学术价值,只是资料收集不充分,闭门造车,行文思路出现偏差。

要想使自己的选题具有创新性,主要是靠资料的收集和积累。进行学术研究,不要一上来就想写,一定要先看资料。有两种方法,一是看过大量资料后,从中概括出具有创新性的选题;另一个是先想出与众不同的创新性选题后,再去查相关资料,看有没有人研究过,如果没有人研究,那就选这个题目,但是相关的观点也要积累好,为选题的论证做好准备。

选题一定要有创新性。选题没有创新性,就没有学术和实践价值,直接抛弃掉就算了,不必留恋。同时,也不能生造创新性。有一位学生写了一篇文章给我看,是说同居的性伴侣一方死亡后,另一方应当有继承权的问题。这个问题,学术上和立法上都有通说和成例,即同居性伴侣之间不享有继承权。这篇文章的观点貌似创新,但实际上却是基础知识不扎实,观点不正确,没有学术价值。

03

价值意识

选题的价值意识,就是要发现有价值的选题,选择有价值的选题进行研究,写作学术论文。价值,就是用途或积极作用。选题有价值,就是这个选题具有现实的或者历史的用途或者积极作用,包括学术的、司法实践的、社会的等方面的用途或积极作用。

在讨论一个选题的价值时,无论是具有理论价值,还是具有实践价值,以及其他社会价值,只要有价值就可以选择,就可以研究。如果没有这些价值,尽管有问题意识,也有创新意识,但仍然是不好的选题,因为没有用途,没有积极作用。不过,如果一个选题有了问题意识,也有了创新意识,基本上是会有价值的,因为问题、创新和价值这三个方面应当是统一的。

一个选题的价值,有可能是很大的价值,也可能是有很小的价值。不论如何,只要有价值,就可以研究。目前,很多刊物的编辑选择文章,都强调要有重大价值或者重要价值,否则就不用。我对此不以为然,即使一个选题只解决一个微观的问题,但如果其在司法实践中可以指导法官正确适用法律,就是有价值,就不能否认其选题的价值。做一个选题,能够有重大价值当然更好,只有重要价值也不错啊,即使只有小的价值也是有价值,就可以选题。

小的选题做好了,也有价值。例如《不具名媒体报道侵权责任的认定》,就是一个小题目,但并非没有价值,因此也写了,也有意义。

法学学术论文写作选题的具体方法

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夹空法

夹空法,是说选题要找理论研究的夹空,即理论空白。与之相关的问题都有人研究过,因而要在理论的边缘地带寻找存在的空白,找到了,就是好的选题。怎样才能找到这个理论上的夹空,我的体会主要是通过大量阅读相关文献资料来实现,只有在丰富的理论积累之后,才能找到理论上的夹空。

夹空法是我最常用的选题方法。我经常说,夹空法是在法学学术研究中“包打胜仗的灵丹妙药”。这句话,是过去对林彪战术原则的概括,并非过分的吹捧。林彪战术原则的核心是“一点两面”战术,即攻击敌人,先选择一个防御最为虚弱的点,作为主要攻击点,再选择一个或者数个攻击点作为“面”,对敌人形成夹击,定会打跑敌人,取得击溃战的胜利。夹空法也具有这样的功能。

我有一篇写得比较成功的关于人身自由权的文章,就是运用夹空法作出的选题。这篇文章的选题源于张莉莉诉某矿务局案。张莉莉是一名军医,后转业至该矿务局当医生,这时正值“文化大革命”初期,张莉莉发表言论,说林彪一看就是奸臣,以及江青是一个戏子如何如何,触犯了当时的“公安六条”规定的“恶毒攻击罪”,即恶毒攻击林彪副统帅和江青同志,可以认定为现行反革命分子。当时的矿务局领导为保护张莉莉,建议其进行精神病检查,医院出具了张患有精神病的证明,医院领导决定让其回家休养并拿全额工资。等到“文革”结束进行拨乱反正时,新领导决定给张莉莉发病休工资,因其不同意,因而医院将其送往精神病院住院38天,精神病院最终认定张莉莉没有任何精神病症状,医院领导又将张莉莉之前患有精神病的诊断书等张贴在公告板上公布。张莉莉向法院起诉,主张该医院侵害其人身自由权和名誉权,应当承担损害赔偿责任。这个案件后来报请最高人民法院做司法解释,因为《民法通则》没有规定人身自由权为人格权,而这个案件就是侵害人身自由权的典型案例,这恰好就是人格权法理论的空白。尽管最高人民法院在批复中由于没有法律依据而不支持人身自由权受侵害的损害赔偿请求,而应按照侵害名誉权处理,但是这个问题显然具有极为重要的理论价值。一个侵害人身自由权的典型案例怎么能通过名誉权来进行保护呢?同时,这个案件也有侵害隐私权的问题。抓住这个理论的夹空,我写作了《自由权之侵害及其民法救济》一文,发表在《法学研究》上,后来又入选《法学研究》一百期的优秀论文之列。这个荣誉,既没有奖金也没有奖励证书,但是确实有相当的分量。这篇文章正是运用了夹空法的选题,因而才得以成功。

2

推理法

有些选题的发现,完全是在理论的逻辑推理上发现的。在已经掌握的,或者前人已经研究到的理论问题中,经过逻辑推理,发现了逻辑上的缺漏,也会发现重要的问题,需要进行理论研究,补充理论缺漏。这也是选题的一个方法。

我还是说我自己的选题事例。在研究多数人侵权行为与责任时,首先是共同侵权行为,对应连带责任,这是毫无疑问的,在理论上和实践上都很清楚。其次,无过错联系的共同加害行为,对应的是按份责任,也是清楚的。再次,侵权责任形态中,不真正连带责任使用广泛,也是多数人侵权行为应当承担的责任形态,但是,不真正连带责任所对应的,究竟是何种多数人侵权行为呢?我国侵权法学理论并没有相关的说明。这样,就从逻辑上提出了一个问题,什么样的多数人侵权行为能够引起和对应不真正连带责任呢?从逻辑推理上发现这个问题之后,我首先想这是否为知识产权法中的间接侵权行为呢?研究发现知识产权法的间接侵权行为既有承担连带责任的,也有承担不真正连带责任的,无法直接进行逻辑对应。例如教唆、帮助实施侵犯专利权的行为是间接侵权行为,却要承担连带责任,而侵权责任法则认为这是共同侵权行为。不过,引起不真正连带责任的多数人侵权行为确实具有间接性,例如产品责任就是不真正连带责任,销售者和生产者中只有一个主体是应该承担最终责任的,生产者生产缺陷产品造成损害,是造成损害的直接原因,销售者为生产者造成损害的行为提供了条件,销售者的行为是间接行为。那么,对应不真正连带责任的多数人侵权行为,究竟应当在理论上概括为何种概念,特别值得研究,也是必须予以解决的问题。我在翻阅日本侵权法资料时,发现了行为“竞合”的概念,即两个行为竞合在一起,造成损害。这一说法启发了我,经过反复探讨、斟酌,最后确定这种多数人侵权行为应当概括为“竞合侵权行为”,完成了《论竞合侵权行为》一文,提出在多数人侵权行为中,一个直接侵权行为和一个间接侵权行为竞合在一起,造成受害人的损害,构成竞合侵权行为,对应的多数人侵权责任就是不真正连带责任。这篇文章,不仅解决了多数人侵权行为与责任理论的这个逻辑漏洞,同时也形成了多数人侵权行为与多数人侵权责任的理论体系和规则体系,完成了另外一篇关于多数人侵权行为及责任的文章。这种选题,就是运用逻辑推理方法进行选题的一个成功实例。

通过逻辑推理发现民法学术论文选题时,依靠的是民法理论素养和逻辑推理能力,基本上是从书本到书本。这是多数民法学者采用的选题方式。

3

渐进法

当找到了一个好的选题,对其深入研究,不断思考,有可能顺着这一思路,不断发现与之相关的问题,因而选题不断增多,形成渐进式的学术研究,不断发展。渐进法的要求是,做了一个选题的研究之后,还要进行深入思考,尽量发现与之有关的新的有价值的选题。运用此法扩展选题的范围,也是一个重要的选题方法。

我之前研究过物的类型化,首先研究的是遗体的法律属性,写作了《尸体的物权属性及其物权规则》,推翻了原来的尸体不是物的传统结论。继而研究脱离人体的器官和组织的物的属性及物权问题,经过深入研究,写作了《脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则》这篇论文,发表在《中国法学》。这篇文章论证的是脱离人体的器官和组织的法律属性,即当人体器官或组织脱离了人体之后,在民法上究竟属于何种性质,居于何种民法地位。我的观点是,当一个器官或组织离开了人体,只要它保留着生理活性,就是一种特殊的物,属于物的范畴,而非人的范畴。将人体中的肾脏取出,供他人移植,就具有特殊的价值,但如果该器官没有了生理活性,就不再具有这种特殊的价值,而是一般的物。因此,脱离人体的器官或者组织应当是具有人格利益因素的特殊物,贵州大学法学院冷传莉教授将其称之为“人格物”,有一定的道理。在完成了这个选题的研究后,我又顺着这个思路进一步扩展,接着研究人体废弃物。例如去医院截肢的断肢,胆结石中的石,产妇生产后的胎盘,都是医疗废弃物,属于物的范畴是没有问题的,但是《医疗废物管理条例》规定,医疗废弃物的处置权属于医院,而不是患者本人。疑问是,从患者本人身上取下来的医疗废弃物,为什么权利却属于医院,而不属于患者本人呢?针对这个问题,我写作了《人体医疗废物的权利归属及其支配规则》。之后,又进一步把这些意见概括起来,选择了一个人体变异物的物的属性及权属的选题,形成了一个渐进式的系列研究题目。

上述渐进法的选题过程,是从一个问题入手,深入进去,不断进行探索和研究,就会不断引发出一个又一个的研究题目,形成了不断发展的研究路线和研究成果。在运用渐进法这一选题方法时,一定要注意不断深入思考,一点点发展,当研究到一定程度时,就会发现与这个问题相关的其他题目,再进一步发展,把这些具体问题都进行了研究之后,会概括出一个一般性的问题和规则,最后进行升华。如此坚持下去,积累起来,形成一个系列作品,最后可能会形成一部专著。

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扎堆法

所谓扎堆法,就是集中一个时间,就一个相关的问题集中研究几个选题,同时进行,写成论文后集中发表。2003年我到英国剑桥大学访问,几位在剑桥大学留学的老师和学生在聚餐时,问我有什么办法可以在短时间里尽快出名受到重视。我说,有一个办法,就是“集中轰炸”。他们都感兴趣,问我什么是集中轰炸。其实,集中轰炸就是扎堆法的研究方法,在一年左右的时间里,就相关的问题进行集中研究,集中发表,在短时间内形成一个“成堆”的文章,在学界一定会引起重视。扎堆法的选题方法就是这个意思。

我目前正在进行研究的一个选题,就是从《消费者权益保护法》第44条入手,展开一系列的研究,集中写出了近10篇文章,将在2016年上半年集中发表,形成“扎堆”发表文章。《消保法》第44条规定的是网络交易平台提供者的责任,在《消保法》修订中是一个突出的问题,也是一个热点。在没修订之前,原《消法》第38条(现在的第43条)规定的是传统交易平台提供者的责任,如展销会和租赁柜台的销售者、服务者的责任。随着网络交易平台的交易大规模兴起,网络交易平台上进行交易的销售者、服务者造成消费者损害的问题不断发生,应当确定责任承担规则。修订开始时,原计划把网络交易平台提供者与传统交易平台提供者的责任规定在一起,适用同样的规则,但各大网站都不同意,认为网络交易平台的交易与传统交易平台的交易有很大区别,应当专门规定责任规则,因而最后制定出了第44条,单独规定网络交易平台提供者的责任,即附条件的不真正连带责任。

《消费者权益保护法》修订完成公布之后,我首先做的一个选题,就是《网络交易平台提供者的法律地位与民事责任》,之后,将该第44条与《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任的规定相比较,作了《网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任》的选题,随后,又选择了《网络交易平台提供者民法地位之展开》《网络交易平台提供者为消费者损害承担赔偿责任的法理基础》《网络交易信用欺诈行为及法律规制方法》《网络交易平台交易法律关系之构造》《利用网络非交易平台进行交易活动的损害赔偿责任》《网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则》《缺陷产品生产者在网络交易平台提供者责任中的地位》和《网络交易平台交易规则法律属性研究》等题目进行研究,都有好的成果。

利用网络非交易平台销售商品致人损害,该交易平台提供者是否应当承担责任,也是一个比较有价值的选题。利用微信贩卖商品的“微商”,现在比较常见,微商销售商品造成消费者损害,网络非交易平台提供者是否承担责任呢?我认为,如果微信平台提供者只提供发布信息的服务,而没有对销售行为提供其他直接的服务,该损害与网络非交易平台提供者没有关系,不应当承担责任。如果微信平台提供者提供了其他方式的服务,比如提供了价款的支付方法、商品的邮寄方法,只要提供了这种服务,就是提供了网络交易平台的服务,造成损害,就应当依照《消费者权益保护法》第44条承担责任。

就一个选题,进行了如此多的相关选题的研究,形成了扎堆的研究和扎堆的选题,集中发表,会在学界形成冲击力,在这个领域内形成影响力,树立话语权。

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应急法

对于突然出现的涉及法律的事件,刚公布的法律、法规和司法解释,以及其他有关社会的热点问题,如果有学术价值、实践价值或者社会意义,应当迅速抓住选题,进行研究,及时写作,尽快发表。这种应急法,也是我选题的一个重要方法。我举几个选题的实例说明。

一是,《老年人权益保障法》修订完成后,我抓住时机选了两个选题:一个是老年监护制度。上个世纪60年代开始,各国相继开始了成年监护制度改革,我国却无动于衷。在修订《老年人权益保障法》时,终于促成制定了第26条,规定了老年人监护制度,并且规定了意定监护制度。法律公布之后,我及时选择了《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》这个选题,写成后在《法学研究》上发表。修订后的《老年人权益保障法》规定了子女应当经常回家探望老人的义务,被一些人嘲笑,讥讽其是没有意义的法律义务,产生了很大的争论。我不同意这个意见,认为这个条文的规定是有价值的,就从正面写作《“常回家看看”条款的亲属法基础及具体适用》一文,说明了其中的道理。

二是,有一年发生了交通违章拍照的“摸奶哥”事件,某地交通违章的摄像头从汽车的前面进行拍摄,一位司机因超速驾驶被拍下,而该司机这时在车内将手放在副驾驶座位上的一位女性的胸部。这个照片流传到网上,引起了强烈反响。这个事件具有民法学术价值,违章拍照可以,但为什么不从后面拍车牌而要从前面拍,拍到了涉及车内驾驶员的隐私照片为什么要在网上公布,对公民的隐私权究竟应当怎样进行保护呢?这一系列问题,都具有民法理论价值,同时也具有实践指导意义。我写作了《“速度与激情”事件引发的民法思考》一文,这个标题很惹人注目。

运用应急法选题,要特别注意新的立法和司法解释,这些都是特别容易获得好选题的研究素材,因为其中都包含新的、有学术价值的内容。《刑法修正案(九)》颁布后,刑法学界专家围绕着这个新法写了很多文章,表现了对立法的敏锐性,但是民法学者往往没有这么敏锐。例如,在《全国人民代表大会常委会关于加强网络交易安全的决定》颁布之后,民法学者很少有人去关注其中包含的重要民法问题,其中特别重要的是规定了个人信息的权利,以及侵害个人信息权的侵权行为表现形式和具体保护方法,只有我写了两篇文章,对此进行阐释。

6

超越法

超越法,是指在研究前人学术成果的基础上,进行综合研究,得出超越前人的学术研究结论的选题方法。在民法理论研究中,对某一个问题,发现有好多人都已经进行了研究,但都存在某些方面的缺陷,而自己在综合研究的基础上,已经有了一个与众不同的学术见解,提出一个新的观点,这就是创新性。抓住这样的问题不能撒手,一定要把这个选题做好,做成功。

这种选题方法,其实就是向传统学术进行挑战。使用超越法进行选题,一是要注意自己要有对这个问题的研究实力,如果是一个学术新人,最好不要用这样的方法选题;二是要看学术准备是否充分,如果准备充分了,真正能够推翻以往的权威观点,无论新人还是老专家,都可以这样选题;三是要熟练掌握驳论的写作方法,超越法基本上都是要推翻以往的学术见解,基本写作方法就是驳论。不过,驳论只是一个手法而已,驳论之后,还必须立论,正面阐释自己的主张,这样才有分量。那些只“驳”不“立”的文章,缺少学术价值。

我想介绍写作《我国媒体侵权责任与媒体权利保护》这一选题的情况。这个选题,是研究新闻侵权责任的文章,针对的是一位媒体侵权学术权威作品提出的观点,提出不同意见。我和这位作者是好朋友,写作这样商榷式的文章,比较困难,因而字斟句酌,生怕伤害了朋友的感情,因此,就只说不同的学术观点,并不直接进行批评。这篇文章,在选题方法上属于超越法,因为提出的学术见解不同。

在学界有一种风气,就是借着挑战权威学者的意见以出名。权威学者并不害怕学术挑战,如果挑战成功,当然就促进了学术进步,但是故意借此达到个人目的,则非君子所为,是借用超越法而达到个人目的的行为。

法学学术论文的标题设计

选题与标题息息相关。一个好的选题,必须有一个好的标题表达,才会有好的效果。如果是一个好的选题,却用了一个特别不好的标题,负责任的编辑会让作者做修改,或者他就给直接改了,而更多的情形是被抛弃,达不到应有的效果。

1

设计大标题的原则

文章到了主标题的设计,基本上是前期学术研究的准备工作完毕,进入表达阶段,开始写文章了。文章的标题设计,最重要是设计一个能够突出主题、令人耳目一新的大标题。设计文章大标题应当考虑以下几个原则:

01

直接原则

把文章的主题用最直接的文字表达出来,就是这个原则的要求。标题一定要扣住文章的基本内容,直接表达,而不要隐晦。我写的《网络交易平台提供者民法地位之展开》这篇文章时,一开始标题只有“民法地位”这样的表达,一直觉得不理想,后来将题目改成现在这样的标题,一下子就明朗了。因为如果仅仅说“民法地位”,很可能就只局限在网络交易服务合同的主体地位上,但是加上“之展开”,除了要表达合同主体的一般特征,还可以进一步探究网络交易平台提供者对于网站的物权人地位、服务合同的债权人和债务人地位等,就能把与之有关的民法地位问题统统概括进来,全部表达出来。设计大标题,一定要直接表达主题,决不能用隐晦的方法。学术论文不是小说,主题必须直接告诉读者,不能让读者猜。

02

简明原则

文章的大标题一定要经过精心加工,达到多一字累赘、少一字表达不全的效果,才是最好的。我写的《论竞合侵权行为》《我国配偶法定继承的零顺序改革》和《人体变异物的性质及其物权规则》等,都是比较简明的标题。我也写过长的标题,例如《媒体侵权和媒体权利保护的司法界限研究:由<媒体侵权责任案件法律适用指引>的制定探讨私域软法规范的概念和司法实践功能》,连标点符号竟然达到57字,太长了,我自己非常不满意。现在的学生写论文的标题,动辄好几十个字,跟我这篇文章差不多。这样的标题不简明,效果不好。

03

吸引力原则

文章的标题设计要有吸引力,也是设计大标题的要求之一。大标题的准确、直接,对读者具有吸引力。如果将大标题设计得更有吸引力,则会增加文章的“颜值”。有两篇文章的标题,我试图用了比较有吸引力的表达方法:一是《遗产继承归扣制度改革的中间路线》,其中“中间路线”一语,比较新颖,有一定的吸引力,说的是既不同意甲说,也不同意乙说,因而叫做中间路线;二是《我国配偶法定继承的零顺序改革》,其中“零顺序改革”,说的是要将我国配偶的第一顺序继承人改为无固定顺序继承人的问题,无固定顺序,相对于第一、二、三顺序,就是零顺序。不过,吸引力原则的应用须慎重,不可盲目追求,否则适得其反,原因在于我们写的文章是学术文章,而不是文学作品。

04

一个中心词原则

在文章的大标题中尽量只出现一个中心词,表达一个主题,一般不要有两个中心词,不要有两个层次。大标题出现两个中心词,看起来好像有两个主题,显得主题分散。如果在一个标题中真的是有两个主题,那就做出两篇文章来,不要挤在一篇文章里写作。《遗产继承归扣制度改革的中间路线》、《论民法典中债法总则之存废》两个大标题,都是一个中心词,主题突出。《世界侵权法的历史源流及融合与统一》这个标题,有两个中心词,但是表达的还是一个主题,大致可以。

05

副标题必要性原则

副标题必要性原则,是指文章的大标题是否需要添加副标题,要根据文章内容来确定,在主标题没有办法将文章的内容说全的情况下,添加副标题才有必要,否则就是累赘。现在很多学生写的文章都愿意加副标题,随意添加“以……为中心”、“以……为视角”这样的副标题,绝大多数是没有必要的,因为这样的研究中心和研究视角,在文章中完全可以说清楚。

主标题在以下三种情况可以考虑添加副标题:一是文章主标题不能完全概括文章的内容。比如,在文章中除了论述主题之外,还要兼论一个其他相关的问题,兼论的问题与主标题有联系,但是主标题说不出来,在这样的情况下,可以添加副标题“兼论……”。二是需要烘托和增强主标题的效果。我在《网络交易平台交易交易法律关系之构造》一文的主标题下,增加了“对‘互联网+交易’的民法解读”这样一个副标题,起到很强的烘托和增强主标题的效果,能够抓人眼球。三是以某项内容作为专门的样本进行讨论时,可以设置副标题加以突出,例如《自书遗嘱的形式要件与法律效力——对一起违反形式要件要求错误认定自书遗嘱效力的典型案件的分析》,以及《一份标志人伦与情理胜诉的民事判决——人的体外胚胎权属争议案二审判决释评》,都是这样的副标题设计。

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设计小标题的方法

对于文章的小标题设计,很多人并不十分在意,特别是初学者以及在校学生更是如此。主要的问题是:

第一,大量使用非标题语言。很多人写文章,在小标题的设计上随心所欲,并没有进行认真的加工,想写什么就写什么,没有使用标题语言。小标题也是标题,应当使用标题语言,而不使用陈述性语言。标题语言,就是符合上述设计大标题五个原则的语言,而不是用未经加工的陈述性语言。很多学生甚至是学者在设计小标题时,经常使用陈述句,甚至连标点符号都有,这是犯了很大的忌讳。切记小标题不要用陈述句,其语言要进行反复推敲、加工,跟主标题的风格保持一致,

第二,设计文章的几个小标题不注意相互之间的逻辑关系。小标题是文章主题的逻辑展开,表达的是全文的主题。一篇好的文章的小标题,放在一起,就能够知道本文要说的主要问题。换言之,好的小标题的要求,就是把文章的所有小标题放到一起时,刚好表达了文章论证的思路。绝大多数读者在阅读一篇文章时,总是先阅读小标题,以此掌握文章的基本内容。作者如果随心所欲地想写什么样的小标题就写什么样的小标题,不会发生想要的效果。

第三,关于小标题的层级问题。一篇万字以上的文章,通常要设计几级小标题,分为几个层次,借以展开文章的逻辑层次。在一级小标题之下,可能要设计二级小标题,甚至三级小标题,乃至于四级小标题。不过,应当注意的是,小标题的层级不能太多,层级过多,小标题就会过滥,一个标题下面没有几行文字,丧失文章的美感,也影响文章主题的表达。小标题的层级要用不同的序号表达,特别防止错误使用序号,造成逻辑混乱。通常的序号是:一级小标题的序号为“一、二、三”,二级小标题的序号为“(一)(二)(三)”,三级小标题的序号为“1.2.3.”,四级小标题的序号为“(1)(2)(3)”。我国大陆地区写文章,通常不使用台湾地区使用的“壹、贰、叁”这样的大写题级序号。

第四,关于小标题的数量问题。在同一个层级的小标题中,究竟要设计几个,并无定规,要根据文章表达的需要来确定。在一个层级的小标题中,最好要有两个以上,三个比较好,多一些也可以,但总体数量也不宜过多。

我将一篇文章的各级标题列在下面,可以使上述说明一目了然。

论分别侵权行为(主标题)

一、我国侵权责任法分别侵权行为概念的发展沿革

(一)“无名”侵权行为阶段

(二)提出“无意思联络的数人侵权”阶段

(三)使用“无过错联系的共同致害”或者“无过错联系的共同加害行为”阶段

(四)提出“分别侵权行为”概念阶段

二、分别侵权行为概念的比较法研究

(一)德国法

(二)法国法

(三)日本法

(四)英国法

(五)美国法

(六)我国台湾地区法

(七)比较结论

三、分别侵权行为概念的内涵界定

(一)称谓的选择

(二)分别侵权行为概念内涵的界定

1.两个以上的行为人分别实施侵权行为

2.数个行为人实施的行为在客观上针对同一个侵害目标

3.每一个人的行为都是损害发生的共同原因或各自原因

4.造成了同一个损害结果且该结果可以分割

(三)与其他多数人侵权行为的联系与区别

1.分别侵权行为与共同侵权行为

2.分别侵权行为与竞合侵权行为

3.分别侵权行为与第三人侵权行为

四、分别侵权行为概念的外延界定

(一)分别侵权行为概念的外延

(二)典型的分别侵权行为

(三)叠加的分别侵权行为

1.叠加的分别侵权行为的概念和特点

2.叠加的分别侵权行为承担连带责任

写法学学术论文,在确定选题之后的写作中,标题必须精心设计,从大标题(包括设置的副标题)到各个层级的小标题,都要风格一致、逻辑清晰、简明扼要、整齐美观,整篇文章才能看起来清清爽爽,在形式上就能够抓住读者。

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